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家事审判中反家暴程序机制研究

本站发表时间:[2018-06-27]   来源:海淀法院   作者:

/海淀法院立案庭法官助理 王静姝

 

家暴现象普遍存在于家事案件当中,并影响到家事审判程序运行、实体裁判以及判决的执行。201631日《反家庭暴力法》的生效为家暴受害者寻求法律救济提供了实体和程序上的法律依据。

但新法实施一年多来,相关研究依然显示现有的民事诉讼法律规范为家暴受害者寻求法律救济提供的保障仍然不足。本文认为,要让反家暴法律救济落到实处,需要为家事审判设置针对涉家暴案件的特别程序规定,在民事诉讼程序上为家暴受害者提供必要的保障。

一、家庭暴力对家事审判的影响

(一)对家事调解的限制

家事调解的正当性建立在当事人自愿这一原则上。家事纠纷中,如果当事人之间存在家庭暴力,则家事调解的效果和正当性都将受到影响。在离婚纠纷中,《婚姻法》第三十二条规定:人民法院审理离婚案件,应当进行调解;其中第三款规定,存在家庭暴力情形,调解无效的,应准予离婚。

根据对北京市D区法院20163-20173月受理的24件人身安全保护令案件的统计,其中14件当事人为配偶的案件中,共存在15件离婚诉讼,其中8件已决离婚诉讼中,2件调解离婚,2件调解撤诉,4件判决不许离婚,部分当事人曾多次到法院起诉离婚。

由此可以推测,存在家暴情形时,即使法院调解劝和或判决不准离婚,化解纠纷的效果并不理想。在其他家事案件中,并无法定的前置调解程序,即使当事人同意调解,实施家暴的一方当事人也可能利用调解侵蚀弱势当事人的权益,且施暴者遵守调解协议的可能行也较低。[1]

(二)对裁判公正的影响

受家暴情形影响最明显的是离婚纠纷,过于严格的证明标准和对家暴行为性质认定为普通家庭纠纷,导致家暴受害人无法通过离婚纠纷获得有效的救济。依据多个实证研究的统计,在涉及家暴的家事案件中,离婚纠纷占比在60%以上,且原告通常是受害女性,被告实施家暴的目的在于控制对方,因此通常不同意离婚。[2]

导致证明标准过于严格的原因在于,离婚纠纷中认定家庭暴力事实即认定一方当事人存在过错,过错方需承担损害赔偿责任,法官对此往往持有审慎态度,且对于过去发生的、非连续的暴力行为或者冷暴力通常不认定为家暴。

实际上,根据我国法律规定,构成家庭暴力并不需要证明暴力的经常性和严重性。最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第1条规定,家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续的、经常的家庭暴力,构成虐待。

将家暴行为视作家庭纠纷是导致涉家暴离婚案件判决不准离婚的主要原因。实践中,当事人即使提交了报警记录、伤情鉴定等证据,法官可能依然将其描述的事件认定为家庭纠纷从而判决不许离婚。[3]

在北京市D区法院调研涉及的一份离婚判决书中,原告第二次起诉离婚并主张被告曾打伤原告眼睛、殴打原告父亲并提交报警记录,但法院将其认定为家庭矛盾,并认为原告“采取躲避和报警方式”对待被告不利于化解矛盾,判决不许离婚。与此同时,法院裁定支持了该案原告针对被告提出的人身安全保护令申请。

可以看到,即使在法院基本可以认定家暴事实的情况下,如果施暴方坚持不同意离婚,法院仍然倾向于调和,调解不成则判决不准离婚。这与《婚姻法》第三十二条关于涉及家暴情形,如调解不成应当准许离婚的规定是不一致的,但这种情况在实践中并非鲜见。[4]

(三)增加法官职业风险

存在家暴的案件中,当事人矛盾冲突激烈,不乏当庭恐吓对方当事人或诉诸暴力的情形;若法院裁判与其诉请不一致,还可能将对立情绪转移到针对法院和承办法官,这些都极大增加了承办法官的职业风险。

实践中,存在离婚纠纷当事人威胁法官,称如果判决离婚则要对另一方当事人实施伤害行为或进行自残。2017126日傅明生法官被杀一案中,犯罪嫌疑人龙某即为傅明生法官1995年主审的一件有家暴情节的离婚案件被告,龙某之妻陈某因不堪忍受家暴起诉离婚。[5]尽管该案中法院依法判决离婚,使陈某获得救济,并针对龙某在审理阶段的暴力行为采取了司法拘留的强制措施,但没有实现对施暴者的矫正教育,为22年后的恶性刑事案件埋下隐患。

可见,家事审判中反家暴程序保障不仅为家暴受害者设置,也旨在对施暴者进行矫正、教育,实现更好的社会效果,同时降低家事法官的职业风险。

综合以上三点,家暴现象不仅使得现有的人民调解、法官调解等家事纠纷解决方式无法正常发挥作用,而且也给法官进行家事裁判增加了法律之外的风险考量负担。为避免判决离婚后有家暴倾向的当事人对其他当事人或承办法官作出过激行为,法院需要进行许多额外的安抚、调停工作,占用了司法资源。由此可见,有必要通过在民事诉讼法中设置相应的保障程序,以避免涉家暴家事案件处理不当造成严重后果。

二、反家暴司法实践与问题

(一)家暴司法救济的局限性

反家暴司法实践最直接的内容在于为家暴受害者提供迅速、有效并持续必要期限的司法救济,预防家庭暴力发生,在受害者遭遇家暴后使其免于进一步的严重伤害和暴力威胁,矫治和惩处施暴者。[6]按照这一目标,当前家暴司法救济还有许多局限。本文将关注重点集中在由于法律程序设置造成的限制。

第一,救济范围与启动主体受限

目前,家暴受害者主要通过两种途径寻求司法救济,一是提起离婚诉讼,二是向法院申请人身安全保护令。这两种途径划定了家暴司法救济的范围。离婚诉讼为婚姻关系存续期间的家暴受害者提供救济,而其他情形的家庭暴力则只能通过申请人身安全保护令来禁止。

但人身安全保护令能否效保护所有家事纠纷中的当事人,还需要对司法实践的情况进行调查。由于《反家庭暴力法》没有明确列举适格的人身安全保护令申请人与被申请人,实践中对此产生了不同的理解。

根据统计,北京市D区法院已受理的人身安全保护令案件中,申请人与被申请人的关系包括配偶,母子兄妹等近亲属,翁婿等姻亲以及不共同生活的继母与成年继子等。从数量上看,当事人间为婚姻关系的约60%,其他关系的约占40%。但对于已经离婚的前配偶一方以另一方为相对人申请人身安全保护令,实践中有法官认为双方不再具有家庭关系,也未共同生活,因此被申请人不适格。[7]

在对北京市D区法院的统计中,约七成案件的当事人并未共同居住,但不能避免家庭暴力发生。因此,离婚且不再共同生活不能保证受害者不再遭受前配偶的侵害。[8]如果离婚后无法申请人身安全保护令,可能导致家庭暴力受害者不愿通过离婚保障自身权益。

反家暴司法程序的启动主体也受到较为严格的限制,使得针对家暴的司法救济与其他救济方式有明显区别。[9]离婚诉讼一般只能由夫妻一方本人提起;人身安全保护令申请应当由遭受家暴的当事人提出,只有当事为“无民事行为能力人、限制民事行为能力人,或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令”时,才能有近亲属或者法律列举的机构代为申请。

应该注意的是,由于《反家庭暴力法》第二十三条采取有限列举的方式,当事人的单位、朋友、近亲属以外的亲戚等都无权代为申请。由于家庭暴力的隐秘性,家暴受害者受到“家丑不可外扬”等观念的影响,以及相关机构对反家暴法规不了解,公安机关、妇联和居委会等组织介入家暴处置依然有限。

根据对北京市D区法院的统计,2016.3-2017.3期间受理的24件人身安全保护令申请中,14件案件申请人曾报警或向居委会、妇联求助,10件未曾报警或没有向法院提交出警记录等证据,且全部由家暴受害者本人提交申请。新闻报道中,仅见广西柳城县妇联代为申请等个别案例。[10]

第二,救济措施有限

在现有的法律框架下,为家暴受害者提供的司法救济措施主要是婚姻法和反家庭暴力法明确列举的几种,涉家暴案件的承办法官基本没有空间根据个案的情况作出有针对性的救济措施。且法律明确列举的救济措施也存在诸多局限性。法院裁定禁止施暴者继续实施家庭暴力。

救济措施1:离婚损害赔偿

请求离婚损害赔偿的条件较为严格。根据《婚姻法》第46条,在离婚诉讼中无过错方有权要求实施家暴的一方进行损害赔偿;若法院判决不准离婚,则对家暴受害者根据该条要求赔偿的请求不予支持;在婚姻存续期间,不起诉离婚而依据该条规定提起损害赔偿请求,法院不予受理。[11]因此,通过这一途径,只有在婚姻存续期间遭受配偶家暴并获得离婚判决的当事人才能获得救济。

可见,离婚损害赔偿的请求权主体收到严格限制。但是,离婚纠纷也常导致家庭暴力受害者的范围扩散,由针对配偶实施暴力行为,发展到对未成年子女及配偶的其他近亲属实施暴力行为。这种家暴被害者范围的扩散,源自于离婚纠纷带来的关于抚养权和财产分割争议。

例如,某人面临其配偶起诉离婚,于是对负责照顾子女的岳母进行跟踪、威胁并暴力抢夺子女,导致其岳母和未成年子女遭受身体和精神伤害。[12]但该案中遭受家暴的岳母和子女都无法从离婚诉讼中获得损害赔偿。

离婚诉讼中家暴救济的局限性还体现在缺乏对抚养权安排的特别规定,这导致审判实践中对家暴在离婚后的影响注意不足。

第一,抚养权和探视安排未充分考虑家暴情形。尽管法院在裁判抚养权归属时通常会考虑到儿童利益,但双方经济条件、是否有学区房等因素往往成为更重要考量因素,而较少考虑抚养权安排是否会导致家暴受害者继续处于危险境况。

第二,对儿童受家暴威胁的关注不足。具有限制行为能力的儿童当庭表示愿意与施暴者一同生活时,缺乏程序指引以帮助法院评估此为儿童真实意愿还是受到施暴者胁迫。

且存在家暴情形下,即使施暴者短期探视,也可能使儿童目睹或遭受家暴,[13]但目前的抚养权裁判对此关注不足。

救济措施2:禁止实施家庭暴力

法院作出人身安全保护令,可以包括下列措施:

1)禁止被申请人实施家庭暴力;

2)禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属;

3)责令被申请人迁出申请人住所;

4)保护申请人人身安全的其他措施。[14]

相比离婚损害赔偿,人身安全保护令救济的范围较宽,包括各类家庭关系的当事人以及家暴现实危险的情形;对提出申请的时间点也没有限定。

但反家庭暴力法明确列举的救济措施仅有三种,且第三项措施规定的裁定条件和概念不明确,鲜有支持的案例。由于缺乏明确规定,家暴受害者也无法通过保护令获得经济赔偿。尽管第四项概括性规定为今后立法完善留下了空间,但目前法官很少依据该条直接裁定其他措施。

造成第(3)、(4)项措施难以实施的原因在于,人身安全保护令程序的性质尚不明确。司法解释规定按照特别程序审理,[15]那么能否对当事人间存在争议的实体权利进行裁定?与此相关,此类案件是否开庭审理、证据审查为形式审查还是实质审查等缺乏法律规定,各法院实践的情况不一。程序性质不明、法律列举的措施十分有限,导致人身安全保护令能为家暴受害者提供的救济受到很大限制。

第三,救济的时效限制

时效限制是指在救济的及时性和持续性两方面存在限制。一方面获得离婚判决或人身安全保护令裁定需要满足一定条件,仍存在救济不及时的情况:离婚纠纷的审理期限长达数月,同时在离婚诉讼期间“分手暴力”的可能性大幅升高,[16]但是缺乏针对家暴受害者的保障程序;而人身安全保护令尽管旨在迅速高效地提供救济,依据法律规定法院应当在受理申请后七十二小时内作出裁定,但经常出现申请人无法及时提交证据材料、需要法院调取证据、向被申请人送达等情形,导致审理期限延误。

例如,北京市D区法院2016-2017年受理的人身安全保护令案件中,在七十二小时期限内作出裁定的13件,占案件总量的54%。其中10天以上才审查终结的6件,其中5件存在扣除审限。4-10天审结的原因包括遇到法定节假日、申请人补充证据材料或法院调查取证以及向被申请人送达等。

超出审理期限的原因与审判组织、庭审程序的设置相联系。目前,是否为家事案件设立专门的审判组织在不同法院实践有所区别,若由一般民事法庭审理人身安全保护令案件,由于旧存案件量过多等客观原因,可能存在法官来不及在法定期限内排期开庭、及时裁定的情形。其次,因为当事人举证能力以及承办法官对规范的理解不同,可能造成案件审理程序的繁简程度不同。例如,是否向被申请人送达开庭传票,是否要依职权调查后才作出裁定等都可能影响案件审查时长。

另一方面,离婚诉讼提供一次性救济,人身安全保护令提供有时效期限的救济,但家暴存在于婚姻中、离婚后并持续发生。我国人身安全保护令的效力期限为六个月,到期前当事人可以申请延长,但并未限定申请延长的次数。

从比较法上看,通常规定临时保护令可以申请延期,最长时效不超过一年,同时匹配时效较长的保护令。[17]缺乏长期的人身安全保护措施,无疑给家暴受害者增加了负担,并使其长期处于受家暴威胁的担忧中。

(二)家事案件管辖分散与碎片化审理

民事诉讼法为家事案件规定的管辖依据各有不同,在实践中导致了涉及同一个家庭不同案由的纠纷应当由两个或者更多法院管辖,各法院只能处理本院管辖范围内的纠纷,这种情况不仅加剧当事人讼累,而且不利于法院查清事实,难以在诉讼中为家暴受害者提供保障。

反家庭暴力法规定,人身安全保护令案件由申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院管辖。根据对北京市D区法院受理案件情况的统计,以原告住所地为依据管辖的13件,以被告住所地为依据管辖的11件。但是,与人身安全保护令案件相关的离婚纠纷、赡养费、抚养费纠纷通常由被告住所地管辖,继承纠纷由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖,这就导致有关联的几个家事案件管辖法院不同的情况。

在管辖法院不同的情况下,无法实现多个相关家事纠纷由相同审判组织审理,不利于查明可能存在的家暴情形。目前,除离婚外的家事纠纷中是否存在家暴情形不是法院审查的必要内容,法院也难以为潜在的家暴受害者提供必要的程序保障。

管辖分散和碎片化的家事案件审理导致了一些不利影响:

一方面,家事纠纷的承办法官不了解当事人间的家庭暴力情形,不利于家庭暴力受害者在家事纠纷中主张权利,也可能导致被害人在多个家事案件中对家庭暴力事实重复举证造成心理上的再次伤害。

另一方面,可能导致人身安全保护令案件的承办法官不了解家庭暴力背后其他家庭纠纷的背景,影响其对家庭暴力事实的认定。此外,若当事人在先申请人身安全保护令,法院可能裁定要求被申请人迁出申请人住所等措施,尽管该措施具有临时性,但可能影响到后续家事纠纷对财产的处理;反之亦然,若正在进行的家事纠纷由其他法院管辖,则可能影响法院作出裁定的速度和保护措施种类。

综上可见,关联家事纠纷的管辖若不能得到一定程度的协调,将影响到家暴受害者的程序和实体权利保障,也影响到案件审判的效率和质量,家事纠纷管辖的整合是解决上述问题的关键。

(三)涉家暴案件执行困难

涉家暴案件的执行存在困难的主要有两种情形:

第一,在离婚案件中未成年人抚养权的执行,若判决结果与实际抚养人不一致时存在执行困难;

第二,人身安全保护令案件中,对“禁止实施家庭暴力”裁定的执行。可以发现,二者均为对行为的执行。

尽管第一种情况在不涉及家暴的离婚案件中也普遍存在,但存在家暴情形时,抚养权裁判无法得到妥善执行可能对未成年人造成更大伤害。

人身安全保护令实施一年来,D区法院受理的案件中尚没有当事人申请对人身安全保护令进行强制执行。但这并不意味着被申请人均遵守了人身安全保护令,有当事人在人身安全保护令效力到期后申请延期并主张仍然存在家庭暴力危险,也有申请人的近亲属重新申请保护令以便将保护范围扩大到其本人。可见,实际存在着被申请人违反人身安全保护令的情形,其家庭暴力行为没有停止,反而可能扩散或者更加严重。如果不能切实保障人身安全保护令的执行,将严重影响家庭暴力受害者对这一制度的信心,且助长家庭暴力施暴者的侵害行为。

对人身安全保护令的执行主要是对行为的执行。人身安全保护令可以裁定的措施中,禁止被申请人“实施家庭暴力”是要求被申请人不作为;“责令被申请人迁出申请人住所”是要求其积极作为。迁出房屋的强制执行程序通常应当依据民事纠纷(房屋买卖、强占房屋等)的生效法律文书进行,建立在确认房屋权属的基础上。

但《反家庭暴力法》第二十九条规定的“申请人住所”,并未说明房屋为申请人所有还是其他情形。而且人身安全保护令采取的措施具有时效性,不能对房屋权属进行最终判断。因此如果需要对被申请人迁出申请人住所采取强制执行措施,应当符合何种条件尚不明确。从“迁出住所”措施遭遇的问题可以看到,保护令的保障措施还需要进一步与民事实体法、诉讼法律体系协调,使其符合强制执行的条件。

三、我国家事审判中反家暴程序机制的完善

家事审判中的反家暴机制应当至少建立在两个原则之上:第一,优先保障家暴受害人安全;第二,未成年人利益最大化。

对于第一项原则应当注意,家庭暴力具有显著的性别暴力特征,女性遭受暴力的情形比男性普遍和严重很多。[18]因此,在制定保障受害人安全的措施时,应当考虑到在我国社会环境下女性安全保障的特殊情况,例如部分女性经济能力的弱势、个人名誉和隐私的考量等,以使相应机制能够实际运行。

对于第二项原则,应当在家事审判中运用专业理论评估家暴情形对未成年人的身心影响,在此基础上进行抚养权等事项的裁判。下面具体就几方面的反家暴程序设置进行分析。

(一)整合家事案件管辖

涉家暴家事案件的统合性管辖主要目的在于专业化处理和保障受害人安全,专业化的审判组织针对具体案件为当事人提供综合性的救济措施,需要将涉及相同当事人的家事案件一并处理。家事案件的管辖与其审判机构的设置密切联系。

专业化的家事审判组织形式包括家事法院、家事法庭、少年法院或少年法庭、家事法官等多种形式。[19]审级设置上,通常为与基层法院平行的家事法院或者在基层法院内设置家事法庭,受理一审家事案件。韩国单独在首尔设置家事法院;美国部分州则推行综合性家事法庭,由一位法官审理涉及一个家庭的所有诉讼。[20]

在我国,根据地方具体情况不同,设置家事法院或者家事法庭均有其可行性,且经过多年实践证明具有良好效果。[21]但是,由于民事管辖的法律规定未留有空间,因此缺乏跨越基层法院管辖范围进行整合的实践。尽管对于将涉及一个家庭的所有案件交给一个固定的法官审理这种突破民事管辖原则的改革存在很大争议,[22]但在涉家暴案件中整合管辖具有较强的合理性。

例如,外出务工人员间发生的涉家暴离婚纠纷中,若要求家暴受害者前往施暴者户籍地起诉离婚,则增加了受害者再次遭受暴力伤害的可能性。若能按照人身安全保护令案件中“家庭暴力发生地”这一管辖依据受理,在双方务工地法院审理,则更便于查清事实,同时保障家暴受害者的人身安全。

对于有多个派出法庭的基层法院,整合辖区内的所有家事案件统一由本院家事审判庭审理是一种在现有法律框架内的管辖整合方式,东莞二院在家事审判试点中就采用了这种做法,主要目标是集中资源、提高家事审判的专业化水平。[23]但这种方式对于辖区较大的法院不能完全适用,否则集中管辖有违便利当事人的原则。

(二)涉家暴案件特别调解程序

本文第一部分提到,家庭暴力情形导致一般的家事调解方式无法取得真正化解纠纷的效果,不利于家暴受害者获得及时的救济。

比较法上,常常将存在家庭暴力、家暴风险列为典型的不适合进行家事调解的情形,因为个案中当事人间存在控制与被控制的关系或暴力威胁等情节,较为弱势的当事人权益无法在调解中得到保障。[24]我国法律目前并未规定涉及家暴的家事案件不适宜调解。

2004年最高人民法院《关于民事调解工作的若干规定》第2条明确规定“对婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解”。第2条没有规定不适宜调解的情形,其排除的主要是当事人不得处分的事项。比较法上也有类似的规定,例如,日本《家事审判法》第17条规定家庭成员之间一般的纠纷调解处理,但排除属于第9条非讼程序处理的宣告失踪、指定监护等案件。[25]

本文认为,鉴于家暴情形在家事案件中的普遍性、家暴类型和程度的差异性,完全禁止涉家暴案件的调解亦不可取,否则就排除了调解方式的积极作用,与家事审判化解矛盾、修复人际关系的目标背道而驰。[26]

但应当制定专业化的评估标准,通过特别法规范指引法官、人民调解员根据具体案情确定是否适合调解,并完善在调解过程中保护家暴受害者的程序机制。

第一,根据个案情况,评估家庭暴力的性质、强度、对受害者安全的威胁程度等,以判断案件是否适宜进行调解;

第二,涉家暴案件的调解员、法官应当经过家暴防治培训,或引入专家、受害者选择的辅助人;出现一方当事人用辱骂、暴力威胁试图控制另一方当事人时,调解员应当积极介入进行制止,使受害者能表达真实意愿。

[27]第三,应特别注意避免“责备受害者”的调解策略,根据保护受害人与未成年人安全的原则,调解员不应要求被害人考虑子女而维持存在家暴的婚姻关系。更全面的安全保障措施在下一段详细讨论。

(三)对家暴受害者的法律援助与安全保障

针对涉家暴案件当事人出庭安全受威胁、执行困难的问题,需要为家暴受害者提供更充分的法律援助,设置保障其安全的程序机制。

家事案件审理的功能不仅包括传统民事审判纠纷解决的面向,也包含社会性、公益性,其裁判结果不仅涉及当事人,还关系到未成年子女和其他家庭成员。而且,近年来在家事审判中引进了“治疗性司法”理念,家事审判组织脱离普通司法机构完全中立、不提供咨询的角色,借助社会工作者、心理学家等其他专业人士的帮助,为家庭成员提供各类咨询、调解、矫治,以期彻底解决家庭纠纷。[28]

特别在涉家暴的家事案件中,应当将保障受害人和未成年人权益置于优先地位。因此,家事诉讼程序应当从整体上关注反家暴保障措施:

第一,为诉讼能力不足的家暴受害者提供法律援助、法律规范的释明、引导其尽早求助家事调解等救济方式;

第二,在诉讼材料送达及庭审过程中,法院应注意保护家暴受害者的隐私,如联系方式、居住地址等,避免施暴者实施跟踪骚扰;

第三,为保障家暴受害者参与家事程序和后续执行过程中的人身安全,可以借鉴视频辅助开庭、背对背调解、规定当事人在指定的子女探视中心移交子女等保障措施;[29]

第四,对存在家暴但调和的离婚案件及身份关系依然持续的抚养、扶养案件等,设立定期回访、对施暴者的强制心理矫治等机制,以改善案件的执行效果。

(四)创新家事诉讼事实查明和证据规则

家事审判的事实查明具有一定的特殊性,实践中民商事对抗式诉讼模式不利于家事案件的事实查明。家庭成员在法庭上的公开对抗往往诉诸情感,以庭审为媒介宣泄不满,同时鉴于家事案件聘请律师代理的比例较低,家事案件中当事人的行为具有私密性举证困难等因素,对抗制的事实查明往往效率底下。[30]

在涉家暴案件中,此种需要将家暴情况逐一陈述辩论,很可能造成对家暴受害者及未成年人的再次伤害,同时可能不当地满足施暴者的控制心理。在人身安全保护令程序中,被申请人可以不出庭,申请人提供的证据,需要法官依职权进行审查,在证据不够充分时,还需要进行调查。

因此,在涉及家暴的家事案件审理中,适当采取依职权事实查明有其必要性和可行性。同时,需要对民事案件证据规则进行调整,加强反家庭暴力法、婚姻法等实体规范与民事诉讼法的衔接,进行有针对家事案件的特别立法。

(五)完善程序法与实体法的衔接

反家暴司法救济存在的部分问题根源于程序法与实体法在反家暴制度上未能同步,导致家暴司法救济的范围、启动主体、救济措施和执行效果受限。

例如,目前人身安全保护令程序定位为特别程序,能否进行有争议事实的认定,其裁定的措施是否能具有物权性质等问题,都需要结合程序和实体法规定判断。

时值我国民法典编纂的契机,在制定过程中应充分考虑司法实践对实体法概念的新需要。例如,家庭成员的概念需在立法中进行明确,对曾为配偶双方离婚后的关系变动情况加以规定。再如,对行为的执行需要公安等其他机构的支持,刑事法律与民事法律的衔接,程序法规定的程序启动条件、救济措施也应确保与实体法规定具有一致性,充分考虑程序性质和可以处分的权利。

 

1)汤鸣:《比较与借鉴——家事纠纷法院调解机制研究》,法律出版社2016年版,第230-231页。

2)例如北京市D区法院对家庭暴力案件的调研,以及罗杰:《家庭暴力立法与实践研究——以民事法律规制为中心》,2012年西南政法大学博士论文,第170页。

3)陈敏:《家庭暴力是暴力而不是纠纷》,载《人民司法》201407期,第7页。

4)陈敏:《家庭暴力是暴力而不是纠纷》,载《人民司法》201407期,第7页。

5)贾世煜:《22年前判决引发的退休法官被害案》,载《新京报》2017216日, A10版。

6)《反家庭暴力法》第5条第1款。

7)详见重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民保令3号民事裁定书。

8Holly Johnson &Tina Hotton, Losing Control: Homicide Risk in Estranged and Intact Intimate Relationships, 7 HOMICIDE STUD. 2003, p.58.

9)《反家庭暴力法》第13-15条规定了个人、单位、社会团体和行政机关提供的救济,个人、单位发现家暴行为,可以主动制止;学校、社会团体发现家暴情形或疑似家暴情形,应当主动报警;公安机关出警后,应当采取积极措施制止家暴,主动调查取证、鉴定伤情并对符合一定条件的受害者进行安置。而司法救济必须依申请作出。

10

http://www.gxwomen.org.cn/index.phpm=content&c=index&a=show&catid=141&id=7727,于2017610日登陆。

11)最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释()29条。

12)本案例为北京市D区法院2016年审查的一件人身安全保护令案件。

13 []帕特里克·帕金森:《永远的父母:家庭法中亲子关系的持续性》,冉启玉主译,法律出版社2015年,第148页。

14)《反家庭暴力法》第29条。

15)《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》(法释[2016]15号)第3条。

16Janet Johnston & Linda Campbell, A Clinical Typology of Interparental Violence in Disputed-Custody Divorces, 63 AM. J.ORTHOPSYCHIATRY 1993, P. 196-97.转引自[]帕特里克·帕金森:《永远的父母:家庭法中亲子关系的持续性》,冉启玉主译,法律出版社2015年,第146页。

17)例如中国台湾地区《家庭暴力防治法》第二章第9条:“民事保护令分为通常保护令、暂时保护令及紧急保护令”,载夏吟兰主编:《家庭暴力防治法制度性建构研究》,中国社会科学出版社2011年版,第610页。韩国《家庭暴力犯罪特别处罚法》第29条规定了家暴司法处置的临时措施,根据具体措施时效为2-6个月不等,载http://easylaw.go.kr/CSP/CnpClsMain.laf?popMenu=ov&csmSeq=233&ccfNo=6&cciNo=2&cnpClsNo=2,于2017611日访问。

18)陈苇,石雷:《防治家庭暴力的地方实践研究——以重庆市某区2009-2010年防治家庭暴力情况为对象》,《法学》2013年第3期,第159页。加拿大研究见Sarah Romans, Tonia Forte, Marsha Cohen, Janice Du Mont, & Ilene Hyman, Who Is Most at Risk for Intimate Partner Violence? A Canadian Population Based Study, 22 J. INTERNATIONLA VIOLENCE 2007, P.1495

19)陈爱武:《家事法院制度研究》,北京大学出版社2010年版,第105页。

20)同上,第113122页。

21)同上,第156-159页。

22Anne H. Geraghty and Wallace J. Mlyniec, Unified Family Courts: Tempering Enthusiasm with Caution, Family Court Review, Sage Publications, Inc., October, 2002. 转引自陈爱武:《家事法院制度研究》,第126页。

23)徐珍、黄琪:《东莞第二法院家事审判的实践与创新》,《东南司法评论》2016年卷,第332页。

24)例如澳大利亚《家庭法案》规定存在家庭暴力或虐待儿童的情形时,不适宜进行家事调解(FDR)。见Family Law Act 1975 (Cth) s60I(9)(b)https://www.alrc.gov.au/publications/20.%20Family%20Violence%2C%20Child%20Protection%20and%20the%20Criminal%20Law/introduction ,于2017610日访问。

25)载日本电子政府网http://law.e-gov.go.jp/haishi/S22HO152.html,于2017610日访问。韩国的排除性规定见汤鸣著:《比较与借鉴——家事纠纷法院调解机制研究》,第228页。

26)汤鸣:《比较与借鉴——家事纠纷法院调解机制研究》,法律出版社2016年版,第234-235页。

27)汤鸣:《比较与借鉴——家事纠纷法院调解机制研究》,第235页。

28)陈爱武:《家事法院制度研究》,北京大学出版社2010年版,第105页。

29)详见英国子女探视中心网站 National Association of Child Contact Centres, http://www.naccc.org.uk. 2017611日访问。

30)徐珍、黄琪:《东莞第二法院家事审判的实践与创新》,《东南司法评论》2016年卷,第328页。陈爱武:《家事调解:比较借鉴与制度重构》,载《法学》2007年第6期。